Почему многие директора хотят оформлять трудовые отношения
С выгодами отсутствия трудового договора разобрались. Теперь рассмотрим, почему многие директора хотят заключить ТД сами с собой:
По трудовому договору директор-учредитель получает заработанную плату, то есть работает официально и имеет официальный доход, что важно для получения кредита, пособия и прочее;
При заключенном трудовом договоре директор-учредитель становится застрахованным лицом по обязательному пенсионному и обязательному социальному страхованию. А это значит, что он может получить достойную пенсию, которая складывается из пенсионным отчислений
Также он может получить пособия по нетрудоспособности и материнству.
МИФ 4. Зарплату директора — единственного участника нельзя учесть в расходах
Налоговики на местах, введенные в заблуждение Рострудом, сделали свои выводы: если зарплата директору-участнику не положена, то и нечего ее учитывать в «прибыльных» расходах. В результате от компаний, ее выплачивающих, нередко требуют откорректировать базу по прибыли. О невозможности учета зарплаты директора-участника в расходах говорил и Минфин (применительно к УСНО и ЕСХН) <18>.
Если возникнет такая дискуссия с инспекторами, то вам нужно объяснить им следующее. Возможность включения в состав расходов начислений по трудовым договорам прямо предусмотрена НК <19>. Есть перечень расходов, не учитываемых при налогообложении, но в нем зарплата директора-участника не названа <20>. Конечно, перечень этот не закрытый — нельзя учитывать любые иные расходы, не соответствующие критериям НК РФ <21>. Но расходы на оплату труда директора-участника <22>:
— документально подтверждены — именно для этого и нужно иметь письменный трудовой договор;
— экономически обоснованны — поскольку зарплата предусмотрена трудовым договором.
Если вам снимут расходы по результатам выездной проверки, укажите в возражениях на акт вышеприведенные аргументы и сошлитесь на позицию судов по спорам с ФСС. Признавая незаконными отказы в возмещении соцстраховских расходов в отношении директора — единственного участника, судьи подтверждают, что заключение трудового договора с ним законно. На его зарплату должны начисляться взносы, он имеет право на пособия <23>. Так что в случае суда по результатам проверки у вас есть хорошие шансы победить. Представляется, что суды будут придерживаться аналогичного подхода при разрешении налоговых споров.
Кстати, обязанность начислять взносы на зарплату директора-участника — еще один аргумент в пользу правомерности учета ее в расходах. Когда-то Минздравсоцразвития поддерживало позицию Роструда <24>, но затем признало, что руководитель организации, являющийся ее единственным участником, в целях обязательного социального страхования на случай нетрудоспособности и в связи с материнством относится к лицам, работающим по трудовому договору <25>. Такое же мнение высказывали Минтруд и ФСС <26>. Сегодня законы об обязательных видах страхования прямо оговаривают, что работающий по трудовому договору единственный участник является застрахованным лицом <27>.
Вывод. Учет зарплаты директора — единственного участника в налоговых расходах правомерен, если с ним заключен трудовой договор.
* * *
Иногда участник-директор и сам готов работать без договора и без оплаты. Казалось бы, почему нет? Нет зарплаты — не нужно учитывать ее в расходах, не нужно начислять взносы и оплачивать больничные листы. Однако такой подход может поставить под сомнение легитимность действий директора как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества, а у единоличного исполнительного органа, как мы помним, должен быть заключен с ООО договор, предполагающий оплату труда. Так что выхода нет — надо зарплату платить и настаивать на правомерности ее учета в расходах.
<1> Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1
<2> ст. 11 ТК РФ
<3> статьи 251, ТК РФ
<4> ст. 16 ТК РФ
<5> подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона от 08.02.98 N 14-ФЗ (далее — Закон N 14-ФЗ)
<6> ст. 39 Закона N 14-ФЗ
<7> ст. 67 ТК РФ
<8> КоАП РФ
<9> ст. 39, п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ
<10> Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1
<11> пп. 1, 4 ст. 40 Закона N 14-ФЗ
<12> п. 1 ст. 42 Закона N 14-ФЗ
<13> подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона N 14-ФЗ
<14> статьи 21, ТК РФ
<15> ст. 57 ТК РФ
<16> КоАП РФ
<17> п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона N 14-ФЗ
<18> Письма Минфина от 19.02.2015 N 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 N 03-11-11/52558
<19> ст. 255 НК РФ
<20> ст. 270 НК РФ
<21> НК РФ
<22> НК РФ
<23> Постановления 7 ААС от 18.05.2010 N 07АП-3253/10; 9 ААС от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК; ФАС СЗО от 09.04.2009 N А21-6551/2008
<24> Письмо Минздравсоцразвития от 18.08.2009 N 22-2-3199
<25> Разъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития от 08.06.2010 N 428н
<26> Письма ФСС от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П; Минтруда от 05.05.2014 N 17-3/ООГ-330
<27> п. 1 ст. 7 Закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ; п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ; п. 1 ст. 10 Закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ
Логическое противоречие
Позиция Роструда является сомнительной, ведь фактически ни о каком совпадении сторон не может идти речи. Ведь договор подписывается работодателем – генеральным директором как представителем ООО, а с другой стороны – физическим лицом (работником). Сами положения Трудового кодекса вовсе не говорят о том, что в таких случаях не возникают трудовые отношения. Напротив, из содержания статей 11, 273 Трудового кодекса следует, что если лицо, назначенное на должность генерального директора общества, является его работником, то отношения между ними регулируются нормами трудового права.
Позицию Роструда подвергают сомнению и суды. Отсутствие, на взгляд ведомства, трудовых отношений позволяет, например, ФСС отказывать в возмещении расходов по обязательному социальному страхованию. Так, интересным представляется спор, разрешенный Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 года № 09АП-10226/ 2010-АК по делу № А40-13990/10-154-41. Арбитры признали незаконным отказ ФСС в возмещении Обществу расходов на выплату по беременности и родам генеральному директору – единственному участнику. При этом суд отклонил довод Фонда со ссылкой на статью 273 Трудового кодекса о том, что единственный участник общества не может являться работником этой компании, как несостоятельный и основанный на ошибочном толковании норм права. Суд в данном случае указал, что генеральный директор является работником в силу статей 255 и 256 ТК РФ и имеет право на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию в установленном законом размере.
Образец трудового договора с генеральным директором ООО
Единая форма трудового договора с генеральным директором ООО законодательно не определена. Однако, в соглашении должны присутствовать следующие разделы:
- предмет договора;
- права, обязанности сторон;
- режим труда;
- время отдыха;
- материальная ответственность;
- положенные компенсации;
- порядок пользования имуществом предприятия;
- другие условия, не нарушающие норм ТК РФ.
Обычно, на предприятиях используется типовая форма трудового соглашения, а пункты следуют, согласно приведенной последовательности
Однако, нужно знать, на что обращать внимание во время составления трудового соглашения
Предмет договора
Здесь прописывается, что для руководителя определены полномочия, касающиеся общего управления деятельностью ООО. Приводится точное наименование должности. Если учредителями компании допускается возможность совмещения рабочих мест для директора, это обязательно указывается в соглашении. В разделе обозначается место осуществления трудовых обязанностей, т.е. полностью пишется адрес, где полагается работать руководителю.
Срок действия
Договор может оформляться на бессрочное время, но в соответствии со ст. 40 ФЗ № 14, устав предприятия должен содержать в себе информацию о продолжительности действия руководящих полномочий. Следовательно, трудовое соглашение не может длиться дольше срока осуществления обязанностей управляющим.
Функции директора
Иногда в тексте документа не прописываются обязанности руководящего лица, а просто размещается ссылка на должностную инструкцию. Это не запрещается законом. Можно продублировать информацию о функциях директора в соглашении, что не будет считаться ошибкой.
Управлять деятельностью ООО, значит стараться извлечь максимальную прибыль в процессе исполнения обязанностей. Чтобы достичь такого результата, гендиректора наделяют полномочиями. Например, представлять интересы фирмы, распоряжаться имуществом компании, руководить наемными сотрудниками, решать организационные вопросы с владельцами ООО и т.д.
Права, обязанности
Данный раздел содержит подтверждение того, что работа организации предназначена для достижения коммерческих результатов. Устанавливаются способы контроля за трудовой деятельностью гендиректора: сроки предоставления отчетов собственникам ООО, необходимость согласования сделок, выдача информации по первому требованию и т.д.
Кроме обязанностей, в разделе прописываются права руководителя. Работодатель обязан обеспечить благоприятные условия для труда, выплачивать компенсации за понесенные траты во время выполнения служебных дел и др.
Оплата труда
Для материального стимулирования работы гендиректора в данном разделе указывается размер ежемесячного оклада с другими финансовыми поощрениями
Важно описать результат, при котором управляющий сможет получить дополнительное вознаграждение. Если этого не сделать, то премию придется выплачивать постоянно, не зависимо от достижений
Ответственность гендиректора
Все руководители ООО несут ответственность в соответствии с несколькими статьями КоАП РФ и другими нормативно-правовыми актами. Когда на юридических лиц налагаются штрафные санкции, то он разделяется на две части: на компанию и директора.
В ст. 277 ТК РФ определено, что руководитель, допустивший причинение ущерба предприятию, обязан понести материальную ответственность в полной степени. Если текст договора не будет содержать описания мер взыскания, они все равно будут действовать, т.к. предусмотрены законом.
Особенности заключения трудового договора с директором-учредителем – единственным и нет
Трудовое законодательство имеет достаточно слабый аспект регулирования деятельности директоров, которые являются также и учредителями предприятия. В то же время непосредственно самих таких директоров и учредителей ООО данный вопрос волнует достаточно остро, ведь содержание директора в штате с соблюдением нормативов трудового законодательства может обернуться значительными расходами для новых предприятий – даже в случае, если его труд будет оплачиваться в пределах МРОТ. Что же можно сделать в данном случае?
В вопросах, когда у ООО имеется несколько учредителей, мнение контролирующих органов является однозначным – избранный ими директор должен оформить трудовой договор с предприятием. При этом не имеет значения, является ли сам директор одним из учредителей организации, или нет. Следует отметить, что законодательством предусмотрено несколько способов снижения расходов на содержание директора в данной ситуации, а также иных нюансов и особенностей оформления трудового договора. К ним можно отнести следующие нюансы:
- Разрешается оформление директора на режим неполного рабочего дня и неполной рабочей недели. В частности, трудовым договором может предусматриваться обязанность директора работать 1 час в течение одного дня в неделю, с соответствующим пересчетом заработной платы – в таковой ситуации она может быть даже ниже чем МРОТ в пропорциональном размере. При этом прямого запрета осуществлять руководство предприятием в нерабочее время в законодательстве не содержится.
- Допускается направление директора в бессрочный отпуск без сохранения заработной платы. В таком случае на директора также не начисляются социальные взносы и налоги. В целом, таковая практика тоже не запрещает директору заниматься управлением предприятием и позволяет минимизировать расходы на оформление документов.
- Выплата директору дивидендов. Законодательством допускается оформление генерального директора ООО как получателя дивидендов. В таком случае также снижается объем налогообложения и не начисляются необходимые страховые взносы.
Если зарплата директора по трудовому договору будет не соответствовать средним региональным показателям, это может быть основанием для проведения проверок на предприятии
Также, устанавливая зарплату на уровне МРОТ, необходимо обратить внимание, что в разных субъектах РФ размеры минимального заработка могут значительно отличаться и превышать установленный на федеральном уровне минимум в несколько раз.. Если же директор является единственным учредителем ООО, трудовой договор с ним может не оформляться – об этом свидетельствуют разъяснительные письма Минтруда, ПФР и ФСС
Однако и практика оформления таким директором трудового договора с самим собой от лица предприятия не является незаконной, потому что, несмотря на то, что договор подписывается одним и тем же работником, фактически он заключается между двумя лицами – юридическим лицом в виде предприятия, и физическим лицом в виде его директора
Если же директор является единственным учредителем ООО, трудовой договор с ним может не оформляться – об этом свидетельствуют разъяснительные письма Минтруда, ПФР и ФСС. Однако и практика оформления таким директором трудового договора с самим собой от лица предприятия не является незаконной, потому что, несмотря на то, что договор подписывается одним и тем же работником, фактически он заключается между двумя лицами – юридическим лицом в виде предприятия, и физическим лицом в виде его директора.
Трудоустройство единственного учредителя в качестве директора может иметь не только негативные стороны, но и положительные аспекты. К таковым можно отнести появление определенных социальных гарантий, возможности компенсации периодов временной нетрудоспособности, декрета, а также учет пенсионного и страхового стажа во время работы.
МРОТ надо платить директору в любом случае
Итак, мы выяснили, что руководитель организации, независимо от того, является ли он наемным менеджером. Или сам основал и владеет компанией. И с точки зрения трудового законодательства является работником этой организации. Такого мнения придерживаются сегодня и суды, и контролирующие органы. Это означает, что вопрос о необходимости начисления руководителю заработной платы нам придется решать именно с позиций трудового законодательства.
Оно в данном случае неумолимо. Раз есть трудовой договор, то работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ). При этом размер оплаты труда при полной выработке не может быть менее МРОТ. Максимальным размером оклад руководителя не ограничен (ст. 145 ТК РФ). И никаких исключений для руководителя – собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять заработную плату действующему руководителю нужно в любом случае. Как же уменьшить ему зарплату? В том числе в случаях, когда:
- директор издал распоряжение о неначислении ему заработной платы;
- компания еще не начала деятельность;
- компания приостановила деятельность на время;
- компанией получен убыток;
- нет денег на выплату зарплаты и т.д. и т.п.
Как сэкономить на выплатах директору — единственному учредителю
Собственнику компании выгоднее получать не зарплату, а дивиденды, потому что с них удерживают только НДФЛ, в то время как на зарплату нужно еще начислять страховые взносы.
А если деятельность не ведётся или приостановлена, то у компании может вообще не быть ресурсов для выплаты зарплаты.
Чтобы не нарушать закон, но и не переплачивать в бюджет и фонды, можно установить минимальную зарплату, а остальные доходы получать в виде дивидендов.
Федеральный МРОТ в 2021 году составляет 12 320 рублей, но в отдельных регионах он выше. Например, в Москве — 20 589 рублей.
Также для директора можно установить режим неполного рабочего времени — это позволит ещё больше сэкономить на зарплате и налогах. Например, если руководитель работает на 0,5 ставки, ему можно установить зарплату в половину МРОТ, для Москвы это будет немногим более 10 тыс. руб.
Если оформить директору отпуск без сохранения заработной платы, за это время вообще не придётся платить. Теоретически уйти в такой отпуск можно на любой срок, т.к. закон его продолжительность не ограничивает.
Исполнительный орган
В соответствии со ст. 273 ТК РФ руководитель организации – физическое лицо, которое в соответствии с Трудовым кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа. Отметим, что помимо единоличного исполнительного органа в организации может быть коллегиальный исполнительный орган.
В Трудовом кодексе особенностям регулирования труда руководителей и членов коллегиального исполнительного органа посвящена гл. 43, положения которой распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда:
– руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;
– управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).
В силу ст. 274 ТК РФ права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются документами, перечисленными в ст. 273 ТК РФ, а также трудовым договором.
Среди наиболее распространенных законов, регулирующих деятельность руководителей коммерческих организаций, можно выделить федеральные законы от 08.02.1998 №14‑ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО), от 26.12.1995 №208‑ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО).
Руководитель коммерческой организации (директор, генеральный директор и т.п.) является единоличным исполнительным органом, который без доверенности действует от имени организации, в том числе представляет ее интересы и совершает сделки, выдает доверенности на право представительства от имени организации, издает приказы о назначении на должности работников, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания и осуществляет иные полномочия, не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.
В статье 69 Закона об АО указывается, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и (или) членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) действие Трудового кодекса распространяется в части, не противоречащей положениям Закона об АО.
Какая ответственность может грозить уже уволенному директору?
Оставление руководящей должности не означает автоматического аннулирования любых претензий со стороны бывших нанимателей. Зачастую увольнение является лишь первым этапом на пути к административной или уголовной ответственности.
Срок давности для нарушений, совершенных на посту директора варьируется в зависимости от правовой квалификации проступка:
- Административный штраф может быть наложен в течение года от даты совершения правонарушения, ст. 4.5 КоАП;
- Гражданско-правовой иск о возмещении ущерба может быть направлен в суд на протяжении года с момента установления факта нанесения вреда и завершения разбирательства с целью получения доказательств, ст. 392 ТК;
- Уголовное преследование может настичь даже спустя 10 лет после совершения криминальных действий, ст. 78 УК РФ.
Юрист-эксперт сайта
Савостьянова Ксения Вадимовна Главный юрист – эксперт сайта Юрист. Общий трудовой стаж 10 лет. Член Ассоциации юристов России. Занимаюсь проверкой и редактурой публикаций на сайте. Оказываю квалифицированную юридическую помощь. Моя почта: [email protected], профиль на ЯндексУслугах.
МИФ 2. Трудовой договор с директором — единственным участником невозможно оформить
Утверждается, что подписание трудового договора одним лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Поэтому такого договора не может быть <1>.
Однако проблема «одного лица» в этом случае не главная. Дело в том, что трудовые отношения могут возникнуть и без письменного договора, если уполномоченное лицо фактически допустило работника к работе <4>.
Так, для работы директором ООО гражданин должен быть избран на должность. Обычно такое избрание оформляется решением общего собрания об образовании единоличного исполнительного органа <5>. А когда в обществе один участник — его письменным решением <6>. Запрета на избрание участником самого себя и на подписание такого решения участником в Законе об ООО нет. Следовательно, если директор-участник принял нужное решение, он вправе допустить себя самого к работе. Не позднее 3 рабочих дней со дня такого допущения должен быть оформлен письменный трудовой договор <7>, иначе компанию могут оштрафовать <8>.
Да и с подписанием договора на самом деле нет никаких проблем. Ведь участник ставит свою подпись:
— с одной стороны — как обычный работник;
— с другой стороны — как представитель работодателя (ООО) <9>.
Это не запрещено законом.
Вывод. Препятствий для подписания трудового договора с директором-участником нет.
Заключение договора с директором
Генеральный директор – именно так чаще всего называется должность человека, осуществляющего руководство компанией и принимающего важнейшие решения, хотя возможны и другие названия. Конечно, над ним обычно стоит ещё и совет директоров, так что ни о какой единоличной власти говорить не приходится, и всё же он имеет действительно широкие возможности по управлению компанией и принятию решений относительно её управления и развития. Часто генеральным директором становится собственник либо один из собственников, но иногда бывает и такое, что он просто наёмный работник.
Если руководитель наемный
Этот вариант наиболее приближен к обычному трудоустройству, и заключение договора будет обязательным. Работодателем для наёмного генерального директора выступит кто-то из владельцев предприятия, на которое он нанимается. Перед этим, если владельцев несколько, он должен получить соответствующие полномочия от их собрания. Назначенный таким образом руководитель должен будет подписать срочный трудовой договор.
Иногда генеральный директор выбирается по итогам конкурса или на выборной основе – в этих случаях для него не устанавливается испытательный срок, во всех других его установление возможно. Длительность такого срока составляет до 6 месяцев.
Что касается лица, подписывающего документ от имени предприятия, то если это трудовой договор с директором ООО, таким лицом должен выступить председатель собрания, на котором выбрали руководителя, или же просто уполномоченный им участник. Для организаций другого типа подобного приоритета не установлено, а значит, подписанием договора займётся любой уполномоченный собственник.
Один из учредителей
Следует ли подписывать трудовой договор с директором, который является учредителем? Если компания имеет нескольких учредителей, и руководство возьмёт на себя один из них, составить трудовой договор необходимо. Его подпишет сам учредитель, становящийся директором, а со стороны компании – один из остальных учредителей.
Единственный учредитель
Есть ли необходимость в договоре, если директором становится единственный учредитель? На эту проблему есть несколько точек зрения. Первая – трудовой договор с директором, являющимся единоличным учредителем, подписывать не нужно. Это во многом логично, ведь фактически получается, что он будет подписывать соглашение с самим собой, что лишено смысла.
Но существует и иное мнение – всё равно необходимо подписать договор. На чём оно основывается? На статье 16 ТК, согласно которой именно с его помощью закрепляются отношения между предприятием и работником, в статусе которого всё же будет пребывать учредитель, если он же является и руководителем компании. И нигде в законодательстве нет упоминаний, что из этого правила делаются исключения. То есть, если трактовать всё именно так, и директор-учредитель должен будет оформить договор с компаний, он ставит сразу две подписи, выступая при этом как юридическое лицо – подписываясь от компании, и как физическое – подписываясь от руководителя. Вдобавок к этому подписать документ должен также его заместитель, либо иное лицо, получившее полномочия от него же.
Этот момент в законодательстве явно недоработан. До конца неясно, необходим ли договор, и если смотреть с фактической стороны, то он ничего не решает. К тому же и условия в него допускается вносить любые, подписывает его с обеих сторон одно и то же лицо – и так далее. Отметим также, что содержащаяся в Гражданском кодексе норма о том, что представитель компании не может заключать договор с самим собой, здесь неприменима – она не распространяется на трудовые договоры, что было подтверждено в судебной практике.
Налицо спорный момент. Поскольку, согласно одним положениям законодательства, договор в данной ситуации составляться не должен, а согласно другим должен. Несмотря на то что аргументы за первую точку зрения кажутся нам весомее, всё же лучше лишний раз перестраховаться и составить трудовой договор директора, даже если он единственный учредитель. Есть и ещё одна весомая причина сделать это – налоговый вопрос. Поскольку в соответствии с Налоговым кодексом не предусмотренные договором вознаграждения не облагаются налогом, у инспектора могут возникнуть вопросы к уменьшению базы налогооблагаемой прибыли за их счёт. Чтобы избежать лишних вопросов с его стороны стоит всё же оформить договор.
